Die Testpflicht für Unternehmen ist nun beschlossene Sache. Sinnvoll und bezahlbar, oder nicht, die Frage stellt sich im Zusammenhang nicht mehr.
Datenschutzrechtlich sind allerdings einige Punkte zu beachten. Die Verarbeitung der gesundheitsbezogenen Mitarbeiterdaten fällt unter Art. 9 DSGVO und § 22 BDSG. Dass diese Daten in besonderem Maße schützenswert und sensibel sind, muss nicht extra betont werden.
Das Bundesdatenschutzgesetz
(1) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 zulässig …
Bundesdatenschutzgesetz, § 22
1. durch öffentliche und nichtöffentliche Stellen, wenn sie
….
h) zum Zweck der Gesundheitsvorsorge, für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten, für die medizinische Diagnostik, die Versorgung oder Behandlung im Gesundheits- oder Sozialbereich oder für die Verwaltung von Systemen und Diensten im Gesundheits- und Sozialbereich oder aufgrund eines Vertrags der betroffenen Person mit einem Angehörigen eines Gesundheitsberufs erforderlich ist und diese Daten von ärztlichem Personal oder durch sonstige Personen, die einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterliegen, oder unter deren Verantwortung verarbeitet werden,
…
i) die Verarbeitung ist aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit, wie dem Schutz vor schwerwiegenden grenzüberschreitenden Gesundheitsgefahren oder zur Gewährleistung hoher Qualitäts- und Sicherheitsstandards bei der Gesundheitsversorgung und bei Arzneimitteln und Medizinprodukten, auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats, das angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person, insbesondere des Berufsgeheimnisses, vorsieht, erforderlich,
Und in Art. 9, Abs. 2 lit h ist als Erlaubnisgrund für die Verarbeitung festgehalten:
die Verarbeitung ist für Zwecke der Gesundheitsvorsorge oder der Arbeitsmedizin, für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschäftigten, für die medizinische Diagnostik, die Versorgung oder Behandlung im Gesundheits- oder Sozialbereich oder für die Verwaltung von Systemen und Diensten im Gesundheits- oder Sozialbereich auf der Grundlage des Unionsrechts oder des Rechts eines Mitgliedstaats oder aufgrund eines Vertrags mit einem Angehörigen eines Gesundheitsberufs und vorbehaltlich der in Absatz 3 genannten Bedingungen und Garantien erforderlich
Art. 9 DSGVO
Kein Zwang zum Test für die Mitarbeiter
Die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung bedarf der Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten. In der Praxis stellen sich Unternehmen einige Fragen, die zu klären sind. Angesprochen sind alle Unternehmen, deren Mitarbeiter nicht im Homeoffice arbeiten. Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern muss mindestens einmal pro Woche ein Selbsttest oder Schnelltest angeboten werden. Die Teilnahme am Testprogramm ist für die Mitarbeiter jedoch nicht verpflichtend, der Mitarbeiter kann und darf die Teilnahme verweigern. Was bedeutet die Weigerung eines Mitarbeiters der Teilnahme am Test für das Unternehmen? Können und dürfen Unternehmen die Leistungserbringung am Arbeitsplatz an das Vorliegen eines negativen Testergebnisses knüpfen? Ein indirekter Testzwang für Mitarbeiter sollte vermieden werden.
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Selbstverständlich kann ein Mitarbeiter mit Krankheitssymptomen auch künftig, wie bislang, zur Vorlage eines Tests aufgefordert und ggf. auch auch nach Hause geschickt werden.
Die überwiegende Mehrzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dürfte das Testangebot positiv aufnehmen. Es empfiehlt sich jedoch, auf die Freiwilligkeit der Teilnahme schriftlich hinzuweisen und sich dies auch bestätigen zu lassen. Zudem sollten bereits in der Erstinformation der Beschäftigten grundlegende Fragen, beispielsweise zur Relevanz positiver Testergebnisse, angesprochen werden.
Was tun bei positiven Testergebnissen?
Erhält der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin ein positives Testergebnis, steht der Schutz der Belegschaft vor einer möglichen Infektion im Vordergrund. Der Mitarbeiter ist umgehend nach Hause zu schicken und darauf hinzuweisen, dass ein PCR-Test zwingend erforderlich ist. Ein positives Testergebnis bedeutet nicht automatisch, dass der Betroffene tatsächlich mit dem Corona-Virus infiziert ist. Darauf muss an dieser Stelle ausdrücklich hingewiesen werden.
Es lässt sich insbesondere in kleineren Unternehmen nicht vermeiden, dass sich eine derartige Maßnahme via “Flurfunk” rasch verbreitet. Die daraus resultierende Unruhe erfordert eine Kommunikationsstrategie, die sowohl die Arbeitsfähigkeit der Organisation erhält, als auch datenschutzrechtlichen Anforderungen genügt. Keine leichte Aufgabe für Geschäftsführer und Mitarbeiter mit Personalverantwortung. Es dürfte klar sein, dass Testergebnisse der Schweigepflicht unterliegen. Empfehlenswert wäre in einem solchen Fall, verunsicherten Mitarbeitern einen weiteren Test, falls erforderlich, anzubieten.
Tests durch medizinisches Fachpersonal
Alternativ zu Selbsttests besteht die Möglichkeit, im Unternehmen Tests durch medizinisches Fachpersonal anzubieten. Damit besteht auch die Option, eine Bestätigung über den negativen Test schriftlich anzubieten, was unter Umständen den Beschäftigten künftig mehr Freiheiten zumindest am Tag des Tests eröffnen könnte.
Anonymisiertes Contact-Tracing
Eine denkbare Option könnte in der Einführung eines anonymisierten Contact-Tracing Verfahrens im Unternehmen bestehen. An anderer Stelle haben wir uns bereits mit den Möglichkeiten der Luca-App auseinandergesetzt. Die kommende Version der Corona-Warn-App soll ebenfalls diese Option eröffnen. Über derartige Contact-Tracing Optionen können Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Infektionsfall gewarnt werden, ohne dass Dritte, mit Ausnahme der zuständigen Gesundheitsämter, hiervon erfahren. Trotz der bislang bekannten Mängel bietet Contact-Tracing datenschutzrechtliche Vorteile gegenüber anderen, öffentlicheren Verfahren.
Die praktische Umsetzung der Testpflicht im Unternehmen
bleibt eine Herausforderung, nicht nur, aber auch in datenschutzrechtlicher Hinsicht. Für Rückfragen stehen wir Ihnen unter den angebotenen Kontaktmöglichkeiten gerne zur Verfügung.